一、“背靠背”条款的概念
普遍观点认为，建设工程“背靠背”条款，主要是指建设工程分包合同中负有付款义务的承包人设置的，以其收到与发包人在承包合同中约定的相关款项作为其支付分包人合同款项之前提的条款，核心为以发包人支付为前提，发包人未支付的，承包人有权拒付。[1]
二、“背靠背”条款的性质
在学界以及司法实务中，对“背靠背”条款性质的认定存在争议，目前主要有两种观点。一种观点认为“背靠背”条款约定的是一方向另一方付款以一定条件成就为前提，故属于附条件条款，司法实务中也以该观点居多；另一种观点则认为“背靠背”条款中发包人付款属于将来发生的确定事实，故其属于附期限条款。
（一）：认为“背靠背”条款为附条件条款之案例
案例①
案号：（2023）最高法民申160号
裁判要旨：是否应按照《结算备忘录》“背靠背”条款的约定返还质保金。《结算备忘录》是双方真实意思表示，可以作为结算依据。《结算备忘录》约定：蒙发公司应收的质保金部分根据绿地置业公司支付进度同步支付，如有扣款由蒙发公司承担。在再审申请询问过程中，绿地建设公司陈述：绿地置业公司扣留的质保金，已明确表示不再返还。按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》第二十四条的规定：民事法律行为所附条件不可能发生，当事人约定为生效条件的，人民法院应当认定民事法律行为不发生效力。因此，双方就返还质保金达成的新约定并未发生效力，绿地建设公司关于依据“背靠背”条款按照总包合同约定返还质保金的主张没有事实依据，不予支持。《结算备忘录》关于质保金“背靠背”条款虽不能成就，但能反映双方存在质保金的意思表示。蒙发公司与绿地建设关于5、7-10某楼签订的施工协议中并无质保金条款的具体约定，一、二审法院参照蒙发公司承包的18某楼工程项目的约定来认定质保金的比例及返还时间并无不当，可以予以维持。绿地建设公司关于质保金的返还条件尚未成就，不应返还质保金的再审理由不成立，本院不予支持。
案例②
案号：（2021）最高法民申4924号
裁判要旨：电建湖北分公司与十一冶公司对案涉工程价款，才达成《结算协议》，并对剩余26687526.68元的工程价款(总工程价款为45133226.68元)，约定：“结算款在下列条件全部满足后一个月内支付；十一冶公司将合同结算金额内剩余对开发票开齐交电建湖北分公司，且电建湖北分公司收到业主款项后支付。”该约定系附承包人支付工程款条件的条款。《结算协议》约定的电建湖北分公司支付工程款的条件之一，即在其收到业主款项一个月后支付。”
案例③
案号：(2020)最高法民终106号
裁判要旨：关于“背靠背"付款条件是否已经成就，中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。但是，中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极向大东建设主张权利，该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故中建一局关于“背靠背"条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足。
除了上述最高院的案例以外，还有（2021）沪02民终392号、（2021）京0117民初7496号、（2020）赣民终958号、（2022）湘02民终1747号案件同样持的该观点。
（二）：认为“背靠背”条款为附期限条款之案例
案例④
案号：（2016）最高法民终811号
裁判要旨：关于亿杰公司是否应当向建工公司支付剩余2200万元工程款的问题。本院认为，根据会议纪要内容，案涉工程本次工程款支付金额为4000万元；支付资金来源为开发商自筹和银行贷款；工程款分三次支付。现亿杰公司已经按照会议纪要约定的资金来源和额度实际支付了1800万元，尚余2200万元。因会议纪要约定的第三次付款时间为“施工单位协助开发商办理贷款到帐”，亿杰公司据此主张建工公司并未举证证明其协助开发商办理贷款到帐，故第三次付款条件未能成就，建工公司无权请求其支付剩余款项。本院认为，因案涉工程已经竣工验收并实际交付使用，无论支付的工程款来源是开发商自筹，还是银行贷款，亿杰公司均为付款义务人，即对于双方约定的4000万工程款，其支付行为应为确定的、必然的，而非可以支付，也可以不支付。根据《民法通则》第六十二条的规定，附条件的民事法律行为在条件成就时生效。如果将“施工单位协助开发商办理贷款到帐”的约定视为附条件，则条件成就时，亿杰公司应履行付款义务；条件不成就时，亿杰公司则无需支付工程款。因此，该约定不能认为是亿杰公司支付行为所附条件，亿杰公司支付4000万元只是时间的早晚问题，而非是否支付的问题，一审法院将其视为对付款义务履行期限的约定并无不当。亿杰公司认为第三次付款条件不成就，故不应支付剩余工程款的主张无事实和法律依据，本院不予支持。
案例⑤
案号：（2020）陕民终508号
裁判要旨：本案中，专业工程分包合同22.1约定：结算支付按照第18条规定办理；合同18.4约定：结算时间在业主对甲方工程计量后对乙方进行结算，支付时间及支付比例原则按照业主对甲方的相关原则进行支付；合同18.5约定：工程进度款在业主支付给甲方后才能支付，且支付给乙方的比例不超过业主给甲方的实际支付比例，支付时间为甲方收到业主工程款后15天内向乙方进行支付。上述约定同样只是针对工程进度款作出的约定，而对结算后剩余工程款项的支付并未约定，且根据上述约定，甲方支付乙方工程进度款的比例和时间处于不确定状态，故应视为合同对工程款的支付时间约定不明。
（三）最高院法官会议纪要之观点
《最高人民法院第二巡回法庭2021年第17次法官会议纪要》中讨论的法律问题“当事人约定以第三人的履行作为一方履行债务的条件，如何理解该约定的性质和效力？”
该法官会议意见采纳的是“履行附期限”说：“当事人约定以第三人的履行作为一方履行债务的条件。该约定是对债务人何时履行债务所作的约定，不影响合同的效力，不属于附条件或附期限的法律行为。在合同有效的情况下，债务人负有确定的履行义务。就此而言，该约定形式上属于对履行所附的条件，但实质上则是附期限履行的约定。如果所附期限是明确的，则应当按照约定的期限履行；反之，难以确定第三人何时履行，即所附期限不明确的，依据《民法典》第511条第4项之规定，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。所附期限是否明确，依据"谁主张、谁举证"的规则，应当由抗辩不应履行的债务人承担举证责任。”[2]
三、“背靠背”条款效力的认定
实务中，对“背靠背”条款效力的认定也存在着争议，分为有效说与无效说，但包括一些地方性司法文件在内的大多数观点认为“背靠背”条款原则上是有效的。
（一）：认为”背靠背“条款有效之案例和地方性司法文件
案例⑥
案号：（2021）最高法民申1286号
裁判要旨：根据《劳务分包合同》约定，富地公司付款迟延导致中建安装公司付款相应迟延，鹏曦公司不得要求任何索赔。分包方与发包方签订本条款的初衷在于和总包方共同承担业主迟延支付工程款的风险，系当事人对自身权利义务的安排，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应认定为合法有效。
《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》
【京高法发〔2012〕245号】
第22条规定：“分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定？分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。“
（二）：认为”背靠背“条款无效之案例
案例⑦
案号：（2019）冀05民终517号
裁判要旨：本案中，当事人虽然在合同约定了“……工程整体竣工验收合格并办理工程结算审计后甲方（中建六局）在收到发包人结算工程尾款30天内付款达到竣工结算款的95%；在工程质量无问题的情况下，缺陷责任期满后30天内付竣工结算款余下的5%。”的付款条件。但审查该合同内容可知，中建六局以收到发包人尾款作为给付长德公司的前提条件，是将其施工经营风险转嫁给分包人长德公司承担，该合同为格式合同，其约定的给付条件属于排除长德公司主要权利条款，依照《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，该部分内容不产生合同效力。
案例⑧
案号：(2018)闽08民终815号
裁判要旨：一审法院认为，双方签订的《人防工程施工内部合同》第十二条约定“……甲方在收到业主转款到户一星期内转至乙方指定的账户”，该条款即“背靠背”条款。本案中，虽然汇成公司向业主晟源公司主张了债权，并经龙岩市中级人民法院作出（2016）闽08民1273号民事判决业主晟源公司应支付柳泉商厦尚欠工程款8894767.685元；但该条款约定的“收到业主转款”，未能具体明确收到对应地下室人防工程款项的内容、方式和最后期限，无形中降低了汇成公司作为分包人的风险，导致元铠公司作为实际施工人的合法权益，必须依附于汇成公司与业主另一法律关系的债权实现而存在。故该条款属约定不明且对元铠公司显失公平，因此，汇成公司据此抗辩本案付款条件尚未成就，理由不能成立，不予采纳。…本院（二审法院）认为，一审法院认定“……甲方在收到业主转款到户一星期内转至乙方指定的账户”合同条款属约定不明且对承包人显失公平的理由充分，本案付款条件已经成就。
四、"背对背”能否作为拒绝支付工程款的抗辩理由
根据最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要的观点，“背靠背“条款是附期限履行的约定。如果所附期限是明确的，则应当按照约定的期限履行；反之，难以确定第三人何时履行，即所附期限不明确的，依据《民法典》第511条第4项之规定，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。因此，”所附期限是否明确“即谁来证明以及如何证明“第三方履行在先”是明知、确定的则成为了债权人能否及时实现债权的关键。
首先，为使合同具有确定性，对于“第三方履行在先“内容及当事人的明知情况，合同当事人有举证的责任，那么，该举证责任应当有哪一方负担呢？对此，最高院认为：该举证责任之所以产生，是因债务人以该条款为履行的抗辩事由，是为了反驳债权人要求付款的诉讼请求，债务人是该举证责任的合理负担方。
其次，债务人抗辩事由是否能够成立，其采信标准为何？对该问题，最高院认为：债务人举证的最终目的是证明合同本意或交易习惯已经体现债权人知晓第三方确定向债务人履行及履行期限。可以通过合同体系解释、交易习惯或惯例认定。比如，合同中体现了债务人与第三方的某种关联、某些交易，而债务人又举例其与第三方之前的合同或交易凭证，如能推断债权人知晓的高度盖然性，可予以认定。
最后，在合同约定不明确，无法通过体系解释和交易习惯认定的情况下，债权人可以随时主张履行。合同约定不明确，究其原因，双方均有疏忽之处，但不明确不代表不能履行，在对应的合同义务已经履行的情况下，对合同仍应秉承诚信原则和有利于合同实现的原则，最大限度地促成合同继续。此时，已经赋予了义务人抗辩权利和举证责任，在义务人不能举证证明的情况下，采取权利人即使行使权利促进交易流动，符合法律基本精神。因此，此种情况下，应适用《民法典》第511条的规定，赋予债权人随时请求履行的权利。[3]
五、写在最后
如前所述，主流观点认为”背靠背“条款原则上是有效的，而在实践中，对债务人来说最为关键的则是能否以该条约定作为拒绝支付工程款的理由。根据最高院法官纪要观点，若债务人将合同条款约定的条件未达成作为履行的抗辩事由，以反驳债权人要求付款的诉讼请求，则应根据”谁主张、谁举证“的原则，债务人是该举证责任的合理负担方，应提供债权人知晓的相关证据。
[1]参见韩浩,对建设工程分包合同中“背靠背”条款的司法规制[J].人民司法,2023(7):81.
[2]参见贺小荣主编,最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第三辑）[M].北京:人民法院出版社,2022:180.
[3]参见贺小荣主编,最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第三辑）[M].北京:人民法院出版社,2022:186-188.
