这样签订「一致行动协议」，才能最大程度规避法律风险

  一致行动协议作为一种股东加强对公司控制权或影响的措施在上市公司以及非上市公司的控制和管理中都被大量采用。
  2023年5月8日，支付平台“合利宝”所属广州合利宝支付科技有限公司的母公司仁东控股股份有限公司发布了《关于控股股东及其一致行动人股份被冻结的公告》，公告其于5月6日收到北京仁东信息技术有限公司（以下简称“仁东信息”）及其一致行动人仁东（天津）科技有限公司（以下简称“仁东天津”）的通知，获悉仁东信息及仁东天津持有的公司股份被冻结。
  无独有偶，蚂蚁科技集团股份有限公司（以下简称“蚂蚁集团”）于2023年1月7日在其官网发布《蚂蚁集团关于持续完善公司治理的公告》，宣布已将蚂蚁集团的股权结构进行调整为各主要股东彼此独立行使所持有的蚂蚁集团股份表决权且无一致行动关系，各股东未单独或共同在蚂蚁集团股东大会层面形成控制，也不存在任何股东所提名的董事人数超过全体董事半数的情形。其中，完成该调整的重要举措之一即为“马云先生、井贤栋先生、胡晓明先生及蒋芳女士终止在杭州云铂投资咨询有限公司层面的一致行动关系”。
  那么，一致行动协议究竟应包含哪些具体内容？暗含哪些法律风险？如何最大程度规避风险？

  何为一致行动协议

  我国关于一致行动协议的规范概念源于证券领域，目前并无明确的法律法规对一致行动及一致行动协议进行体系化规范，仅有相关部门规章对其进行了定义。
  《上市公司收购管理办法》(2020修正)第八十三条本办法所称一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实
  参照上述规定并结合目前各级法院的主流裁判观点可知，一致行动协议是指投资者与其他投资者为共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量所签订的协议，一般认为只要协议系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，即合法有效。
  通常情况下，一致行动人协议应包含的核心内容为：签署主体（即参与一致行动的股东）、一致行动股东持有股份数量、一致行动协议的目的、一致行动的具体范围、意见分歧解决机制、一致行动期限、协议解除条款、违约责任等。
  《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第15号——权益变动报告书》（2020修订）第十九条信息披露义务人为多人的，除应当分别按照本准则第十七条和第十八条披露各信息披露义务人的情况外，还应当披露：（二）信息披露义务人应当说明其采取一致行动的目的、达成一致行动协议或者意向的时间、一致行动协议或者意向的内容（特别是一致行动人行使股份表决权的程序和方式）。
  《非上市公众公司信息披露内容与格式准则第5号——权益变动报告书、收购报告书、要约收购报告书》（2020修订）第十条信息披露义务人为多人的，除应当分别按照本准则第九条披露各信息披露义务人的情况外，还应当披露：（二）信息披露义务人为一致行动人的，应当说明一致行动的目的、达成一致行动协议或者意向的时间、一致行动协议或者意向的内容。
  ①签署一致行动协议的目的
  虽然一致行动协议的目的都在于扩大所能够支配的股份表决权，但实务中除“增强股东对公司的控制力”这一广义的目的外，还可能存在着“一致行动使得公司完成上市、一致行动实现并购”等更为细化的目的。
  因此，在一致行动协议中明确目的不仅是为了帮助各方理解协议目的，更重要的是，当目的无法实现时，可有助于一致行动协议依据《民法典》合法终止。
  ②一致行动事项的范围
  根据相关法律法规，股东权利包括但不限于身份权、表决权、提案权、提名权、股东大会召集权、分红权、股权转让权、知情权、诉权、剩余财产分配权、新股优先认购权、优先购买权、异议股东股权回购请求权等。其中，仅表决权就涉及提名、推荐或变更、罢免董事、监事等根据相关法律法规需由股东会讨论决议的诸多事项。
  因此，为保证最大程度维护各方的合法利益，一致行动协议内应对一致行动的范围进行慎重约定。
  ③一致行动的实施方式
  以表决权一致行动为例，要如何实现一致行动？实务中主流方式分为两大类，第一类为在协议中明确一致行动人需在表决权行使上保持一致，另一类则为一致行动人直接将其表决权交由其中一人行使。
  ④意见分歧时的解决机制
  一致行动人越多，那么一致行动人的意见不一致的问题就越加不可避免，因此，在一致行动协议中对一致行动人意见产生分歧时的矛盾解决方式进行约定是非常必要的，可以约定在无法达成共识的情况下以某位特定股东的意见为准，也可以约定详细的议事规则，就意见不能达成一致时的处理原则进行明确详细的约定（包括但不限于持股多数决、人数多数决等）。
  ⑤一致行动的期限
  由于每家公司及其股东的具体情况不一样、一致行动协议的目的及背景也不尽相同，而一致行动人协议又涉及股东权利的处分，因此各股东应根据自身情况慎重协商决定一致行动的期限并在协议中予以明确。
  一致行动协议的法律风险主要分为一致行动人违约和任意解除权的行使两类，下面我们将结合实务案例来分析其中的法律风险并提出相应的建议。
  ①一致行动人违约
  《民法典》第五百七十七条
  当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
  我们来看以下2起案例：
  虽然理论上包括一致行动协议在内的任何协议生效后，各方都应依约履行，但实务中一致行动人违约的情况却是无法避免的问题。
  而基于现行相关法律法规，守约方的救济方式主要包括继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。然而目前司法实践中对于能否强制“继续履行一致行动人协议”仍存在一定的争议，部分裁判案例认为在不违反法律、法规及公司章程的基础上，股东大会/董事会可以根据一致行动人协议纠正投票结果，也有部分案例认为法院不适宜判决强制“继续履行”。
  故而明确约定违约责任条款依旧是维护各守约方利益的重要保障，我们建议：
  第一，在一致行动协议中一定要设置违约责任条款。
  第二，需要注意的是，由于一致协议行动的特殊性，损失金额可能难以估计，因此，约定的违约责任条款需具备可操作性，例如约定具体违约金金额或者明确的违约金计算方法。
  ②任意解除权的行使
  《民法典》
  第一百六十一条民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。
  第一百六十二条代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。
  第一百七十三条有下列情形之一的，委托代理终止：
  （二）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；
  第九百一十九条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。
  第九百二十条委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。
  第九百三十三条委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外。
  前文说到，一致行动人约定的一致行动实施方式之一为让渡表决权，即一致行动人直接将其表决权在一定期限内交由同一位股东行使。
  那么，基于此订立的确实含有委托内容的一致行动协议的性质究竟是什么？如其性质确属委托合同，那么协议各方是否享有任意解除权？如各方享有任意解除权，那么协议各方能否在签订一致行动协议时即通过书面约定排除该项权利？我们来看以下4起案例：

序号	案号	裁判观点
1	最高人民法院 (2015)民一终字第226号	关于案涉《代理合同》的性质问题。……合同对委托代理的内容及范围、销售考核目标、和信致远公司的佣金及付款方式、违约责任、销售奖励等内容进行了约定……根据合同约定的主要内容，案涉《代理合同》符合委托合同的特征，应为委托合同。……关于案涉《解除合同通知书》的效力问题。合同成立并生效后，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自解除合同。根据前述分析，案涉《代理合同》的性质虽为委托合同，但其并不能于2013年金利公司向和信致远公司送达《解除合同通知书》时予以解除，理由如下：第一，……金利公司、和信致远公司在合同中预先对合同任意解除权进行了限制，即均不得中途单方面解除合同。该约定内容为合同的组成部分，未违反法律的相关规定，因《代理合同》为有效合同，其中限制任意解除权的条款亦应有效，对双方当事人具有法律约束力。第二，根据合同法的有关规定，委托人或者受托人虽均有随时解除委托合同的权利，但本案双方当事人在签订合同时，对随时解除委托合同的权利进行了限制。基于约定优于法定的原则，当事人的意思自治应得到尊重，合同当事人的任意解除权应受约定的限制，不得随意解除合同。第三，从本案的情况看，和信致远公司作为从事房地产营销代理的专业机构，其与金利公司签订代理合同的主要目的是为了获取经济利益。由此，和信致远公司与金利公司签订合同除了基于当事人之间的特殊信赖关系之外，还具有利益关系。基于诚实信用和民事活动公平的原则，金利公司不得擅自解除合同。综上，因双方当事人在《代理合同》中已对任意解除权进行了限制，在无法定解除事由的情况下，金利公司于2013年4月23日向和信致远公司发出的《解除合同通知书》无效。
2	最高人民法院(2018) 最高法民终1344号	从《补充协议书（六）》及两份《授权委托书》的内容与目的看，商业公司对明新公司的委托并不是基于普通信任的单方授权、明新公司依照商业公司的指示处理商业公司的事务的行为，而是商业公司与富华公司前述协议约定下的商业公司应当履行的合同义务，无法脱离商业公司与富华公司之间在《合作协议书》及《补充协议书（六）》下的商业安排，因此不属于《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定的“委托合同”。此外，《授权委托书》载明“本委托书一经出具，即为不可撤销”，商业公司已明确放弃了任意解除权，该约定表明各方希望能够加强合同的稳定性，关系到合同双方当事人的利益，并不损害社会公共利益，并不违反我国法律法规的规定，应为有效。因此，商业公司无权依据《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定，单方撤销对明新公司的授权委托，更无权将委托事项的全部或部分另行委托给包括王志毅在内的明新公司以外的任何人，否则即构成违约。
3	湖南省高级人民法院(2020) 湘民终1785号	关于应如何确定本案纠纷的案由。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同……从《委托开发协议》约定的内容来看，约定恒通公司按照项目开发实现的销售总额的5%向鑫泓公司支付管理费，并没有共同出资、共享利润、共担风险的内容，且双方也一直未就利润分配签订补充协议，故《委托开发协议》的性质应为委托合同，不是合作开发房地产合同。关于应如何认定恒通公司行使解除合同行为的性质。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”《项目开发委托管理协议》约定：“合作双方因自身原因导致合同不能履行，或严重违反本协议，或因重大过失和违反相关法律法规而导致本协议中止或终止的均构成违约。”从恒通公司发出的《委托协议解除通知书》来看，其解除委托是根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定及恒通公司董事会决议，此两项依据中，一项为恒通公司单方行使任意解除权，一项为恒通公司董事会决议，均属于恒通公司自身的原因。虽然恒通公司作为委托人，依法可以随时解除委托合同，但基于双方《项目开发委托管理协议》的特别约定，恒通公司因自身原因（依据董事会决议解除委托合同）导致合同不能履行，其行为已经构成违约。
4	北京市高级人民法院(2018)京民申3631号民事裁定书	在双方基本按照各50％比例分割相关公司股份的基础上，又进一步通过《股权转让协议书》第8条第5款约定，将李军所享有的股东权及对相关公司的经营管理权予以处理，并约定“不可单方撤销”的“全部授权交给”陈红，可以体现双方在离婚之时有意将李军所分得股份对应的公司经营管理权等股东权利交予陈红行使，由陈红经营管理公司。即使第8条第5款体现出双方上述合意，亦不能确认该条款为财产分割性质的条款，双方当事人依据《股权转让协议书》第8条第5款所形成的法律关系仍为委托合同法律关系。本案中，李军和陈红在《股权转让协议书》第8条第5款约定，李军将股东权及经营、管理权全部授权交给陈红，且“不得单方撤销”。一方面，委托合同关系主要基于人身信赖关系订立，受托人是否忠实、有能力完成委托事务，对委托人利益关系极大。而委托合同双方在订立合同时难以对此后双方的信任关系作出预判，在委托方与受托方信任基础动摇或丧失信任的情形下，双方所做的不可解除委托的约定显然有悖于委托合同的基本性质。另一方面，李军作为授权陈红行使该部分股份相关股东权利的股份持有人，享有该部分股份所对应的股东权利系法律赋予的权利，其可以随时撤销委托。

  综上，关于一致行动协议是否构成委托合同，实务中将综合协议目的、内容等各方面进行认定。更需要注意的是不同地区的法院对于协议各方是否享有任意解除权的裁判观点不尽相同。
  一种观点认为一致行动协议具有人身属性、是个人意志的表达，不适用强制履行，实际上也无法诉请继续履行，一致行动人应当享有任意解除权。另一种观点则认为即便一致行动协议可以参照委托合同性质存在任意解除权，但在协议成立并生效后，应当遵循诚实信用原则、不得擅自解除，即便可以行使任意解除权，解除方也需承担相应的违约、赔偿责任。
  那么，为保证协议履行，协议各方是否可以通过书面约定的方式排除或限制任意解除权呢？该限制条款是否有效呢？
  根据上述案例可知，虽仍有少数观点认为委托合同中的任意解除权不应受到限制或约束，但是目前司法实践中的主流观点基本认为，只要委托合同中对任意解除权的限制条款系各方当事人的真实意思表示且未违反法律的禁止性规定，即为有效。
  一致行动作为投资人/股东对公司控制与治理的重大安排，在签订相关协议时应足够重视，在一致行动协议内就应当对一致行动的主体、范围、实施方式、议事规则、违约责任条款、解除权限制条款进行明确的约定。
  尤其是当主体数量众多、所涉事项复杂的情况下，更应当聘请法律专业人士依据实际情况审慎设计相关合同条款，以最大程度维护各方权益。