汤胜强
胜一刑辩律师团队首席律师
湘军麓和律师事务所高级合伙人
近年来，在国家的大力打击下，毒品犯罪的数量有所下降。《2021年中国毒情形势报告》显示：“去年全国共破获毒品犯罪案件5.4万起，抓获犯罪嫌疑人7.7万名，缴获毒品27吨，查处吸毒人员32.6万人次，同比分别下降16.3%、16.7%、51.4%和23.6%。”
尽管毒品犯罪得到了一定的遏制，因毒品犯罪被起诉的人员仍然排名靠前。
相关消息显示，2021年检察院起诉刑事犯罪的人数超过174万人，其中以走私、贩卖、运输、制造毒品罪起诉的共有58476人，居于起诉刑事犯罪中的第8位。以2021年的数据来看，若取嫌疑人7.7万和起诉的5.8万，有75%的嫌疑人面临起诉。
通过刑事辩护，使得犯罪分子受到“应有”的惩处，是律师的本职工作。有人把辩护比作一场战役，只有讲求策略性和技巧性，才能够实现有效辩护。我们知道，涉毒类的刑事案件通常有重口供、处罚严等特点。因此，该类案件辩护关键是细心分析办案程序，重点是严格审查证据材料，寻找有效辩点。
刑辩辩护中遵循的一个原则是，律师得知晓案件的证据可以证明什么情节，这个情节可以得出什么结论。因此，刑事辩护需要明确分析每一项证据，在此基础上寻找出有效辩点，其中一项可以分享的方法便是清单式辩点整理法。
以走私、贩卖、运输毒品犯罪案为例，分享一下寻找有效辩点的方法。
01
从程序出发，寻找程序瑕疵
无论是任何案件，都遵守的一条规则是“程序正义”。证据被采信一般要求具有三个特点：客观性、关联性、合法性。而合法性要求证据必须按照法律规定的程序提取证据。故如果程序不合法则可以导致证据不符合规定的三性标准而被不予采信。对于熟读各项法律法规的同行来说，寻找程序上的瑕疵便是一个最容易切入的点。具体到毒品犯罪案件中，可以从以下4点出发：
① 搜索侦查人员是否存在非法方式收集证据
毒品案件不同于其他类型的刑事案件，相对而言获取证据需要花费侦查人员较大的精力，证据往往也比较单薄。再加上毒品交易过程比较隐蔽、上下线单线联系的交易方式，使得言词证据更难以获得。因此，排除犯罪嫌疑人供述或者证人证言，可能对于毒品犯罪的成立是毁灭性打击。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条 采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。
实践中，存在侦查人员收集证据采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述，或者采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言等情形，则可以通过申请非法证据排除的辩护方式，排除证据后导致无法形成完整的证据锁链，无法达到证据充分的标准。
我们曾经办理的一起贩卖毒品案件，犯罪嫌疑人在会见时提出他被侦查人员殴打，并出示了他受伤的手腕。了解情况后，办案律师迅速将该情况反映给驻所检察官，并要求对犯罪嫌疑人进行现场拍照留取证据，事后将该情况和证据提供到办案检察官处，检察官对律师提供的上述证据予以认可，将该案退回侦查机关进行补正和重新取证，重新移送审查之后检察机关根据情况将犯罪嫌疑人的供述予以排除，该案最终因证据无法形成锁链，以事实不清、证据不足作了撤案处理。
② 排除“三无”书证
毒品类案件的书证虽然与其他刑事案件一样存在共性的证据材料，但由于案件的特殊性，此类案件中也有一些不同寻常的证据材料，比如通话记录、银行交易记录、车票或机票、住宿登记材料等等。在刑事案件中，每一项证据都有其特别的用处。倘若书证的收集不符合规定，就给辩护律师留下了操作空间。
书证的收集一般应当是原件，取得原件有困难或者因保密工作需要，可以是副本或者复印件，但是副本应当与原件核对一致。书证的提取应该有该书证的来源即出具书证的人签字或者单位的签章，提取该书证的侦查人员二人以上签名，提取书证的时间和目的。
当我们碰到没有来源，没有提取人员，没有制作时间和说明的“三无”书证时，就需要警惕。根据规定，这样的证据需要补正；无法补正的话，是不符合证据要求，也是要被排除的。这就需要辩护律师极为细致的检查书证提取工作是否符合相关规定。
印象深刻的是在一个贩卖毒品案件中有多个上下线被抓，其中有涉及一个下线涉嫌贩卖毒品，侦查机关调取的通话详单因为没有具体来源（出具通话详单的具体单位不明），后到了审判阶段因时间过久无法重新补充证据，而且又不可能重新调取通话详单，导致该名下线贩卖毒品的事实没有认定，仅认定了其非法持有毒品罪。
③ 牢记提取、扣押、称量、取样和送检程序的14个应当
在毒品类案件中，提取、扣押、称量、取样和送检对于证明毒品来源、种类与数量，以及该毒品与当事人的关联性。倘若在这个程序中缺少某一环节，将对“定性”与“量刑”产生十分重要的影响，这种影响在死刑案件中表现得尤其明显。
2016年5月24日，最高人民检察院、最高人民法院、公安部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》，对于提取、扣押、称量、取样和送检在程序做了非常严格细致的要求，我们需要注意的是14个应当。
以上都是办理涉赌案件中对于毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序中的规定。并且，在毒品类案件中，若要求毒品的提取、扣押、封装、称量、取样活动有见证人的，笔录材料中应当写明见证人的姓名、身份证件种类及号码和联系方式，并附其常住人口信息登记表等材料，规定三类特殊人群不得担任见证人。
案件未制作提取、扣押、称量、取样笔录的，根据刑事诉讼法及《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》，侦查人员在勘验、搜查、检查过程中获取的物证、书证，公诉方未附笔录、清单的，不能证明物证、书证来源的，法院不得将其作为定案的根据，应当予以无条件的排除。对于称量、取样环节的笔录存在不规范的情形，足以影响证据效力的，就属于有重大瑕疵，此种情况下不能补正也无法作合理解释时，也要予以排除。
④ 警惕同步录音录像证据的2个违规表现
随着司法制度的完善，对每一起案件进行同步录音录像已经成为惯例。同步录音录像承担着证据固定、证据保全的作用，既可以防范办案机关违规，也让嫌疑人供述有据可依。
在毒品类犯罪案件中，同步录音录像这一证据经常会有以下2种不合规定的表现：一是出现毒品案件没有同步录音录像或者同步录音录像无法播放。二是同步录音录像内容与犯罪嫌疑人供述内容不符，甚至意思矛盾。第一种情况主要发生在涉嫌数量特别巨大，可能判处无期徒刑、死刑的毒品案件中。此类案件必须同步录音录像，否则违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》和《公安机关办理刑事案件程序规定》，应当将被告人供述予以排除。
第二种情况则可能发生在所有毒品案件的办理过程当中。这种情况下就只能依据同步录音录像的内容，从而对于笔录内容不一致的供述应当予以排除。
02
从主体出发，寻找有效辩点
由于毒品案件的特殊性，对于嫌疑人也有一些特别要求。我们需要核实当事人的相关客观信息，比如当事人的年龄、是否是累犯等。一般，毒品犯罪的前科对量刑影响非常大，因此证明的要求也比较高，需要查阅在卷材料是否有判决书、服刑记录和刑满释放的证明材料。
① 注意4个特殊年龄点，核实嫌疑人“犯罪时”的实际年龄
毒品犯罪除了贩卖毒品以外，其他毒品类犯罪的追诉年龄都是年满十六周岁，而且是以实际年龄为准。我们在办理毒品案件时要注意4个特殊年龄点，14周岁、16周岁、18周岁、75周岁。
有户籍证明的，一般应当以户籍证明为依据；对户籍证明有异议，并经查证属实的出生证明文件、无利害关系证明人证实的，应当以查证属实的年龄计算，切忌单纯依靠身份证明。
曾经办理的一起容留他人吸毒案件，犯罪嫌疑人容留多个人吸食毒品。经过多方核实发现，该犯罪嫌疑人按照身份证出生时间确实已满16周岁，但是实际上其出生日期是按照农历申报，所以导致身份证年龄比实际年龄大了两个多月，而其刚好是在农历生日之前容留他人吸食毒品，故实际年龄未满16周岁，未达刑事责任年龄，最终公安机关在我的建议下撤案了。
② 判断是否存在特情介入、被人利用、栽赃陷害的情况
毒品案件中，确实存在被别人利用或栽赃陷害，在不知道是毒品的情况下而被查获。因此，在毒品案件的辩护中，有一个重要的环节就是当事人是否明知所贩卖或携带的是“毒品”。
最高人民法院关于《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中，对于主观明知的认定问题认为，毒品犯罪中，判断被告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人供述，而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断。这项规定既给办案机关提供了依据，也给律师辩护提供了思路。
我曾经办理过一个这样的贩卖毒品案件，公安机关通过特情得知贩卖毒品线索，后在汽车站将搭乘大巴从外地回乡的犯罪嫌疑人抓获，并从行李中搜出几公斤毒品。但与其同车返乡的另一个人员因未被公安干警识别而趁机逃离。
被抓的嫌疑人一直坚持称自己的行李是和逃走的嫌疑人一起带回来的，搜出毒品的行李正好是逃走的同伴的；对于里面放置了毒品，他声称一直都不知情。最终该案因无法证实犯罪嫌疑人主观上知情是毒品而携带作出了存疑不起诉决定。
对主观故意方面做出判断时，可以结合《抓获经过》或《到案经过》这些材料来进行。由于这类材料由侦查人员所写，材料虽然简短，但却包含极大的信息量。其中可能透露案件是否存在控制下交付、特勤介入、引诱犯罪等情形，这些材料常常因为简单而没有得到足够的重视与分析。
03
从情节出发，为量刑寻找有利辩点
在走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪辩护时，最重要的步骤是为当事人的量刑寻找可能的依据，实现“由死到重，由重到轻，再可能到无”的辩证过程。与一般案件相似，毒品犯罪的量刑需要考虑既遂与未遂、主犯与从犯、自首与立功等情节，同时基于案件的特殊性，毒品数量也是其中一个重要的辩护点。接下来，我们将据此进行说明。
① 明确毒品数量
现在的毒品案件中，涉及新型毒品的案件日益增加。不管是海洛因或者甲基苯丙胺，还是新型毒品，首先要清楚毒品成分，然后再确定含量，对于很明显的混合毒品，一定要申请成分或含量鉴定。同时，对于新型毒品，要注意将毒品的数量折算成海洛因的数量以便正确估计判决的刑期。
除了新型毒品的认定外，在明确毒品数量中还需要注意称量器具的使用规范及毒品称量的具体规则是否有误，据此明确涉案的毒品数量。比如，称量器具的精度是否符合要求、是否有相关鉴定证明、称量前是否归零及可正常使用；容器是否排除、是否分别称量、液态及固液混合态是否拍照及录像等。
② 从既遂和未遂着手
犯罪未遂作为一个法定的量刑情节，对于从轻减轻处罚的作用和意义是非常大的。根据相关规定，在走私、运输、制造、贩卖毒品罪的案件当中，既遂与未遂存在如下区别：
需要提醒的是，在司法实务中一般明确可以认定为犯罪未遂的情形只有三种，一是购买到假毒品，二是引诱犯罪，三是部分控制下交付的情形。因此，在阅卷时需重点注意这些可能被认定为未遂的情节。
③ 明确嫌疑人所起的作用与地位
提起毒品犯罪，大家首先想到的便是共同犯罪。但实际上，除了共同犯罪之外，嫌疑人作用和地位的认定也将影响最终的量刑结果。通常，在毒品犯罪当中能够帮助嫌疑人实现降档量刑的可能，而在“死刑案件”中有可能实现“转死为生”。
一般而言，确定嫌疑人所起的作用与地位包括两种情形，一种是共同犯罪中的主从犯；一种是不构成共同犯罪的同案犯，比如贩卖毒品案的上家与下家。
涉及各当事人作用和地位情节的证据，通常有各被告人的口供、有关证人证言、通信记录材料、资金往来记录、活动轨迹等。但需要提醒的是，除了认真研读被告人的口供外，还需要综合相关客观记录材料来综合认定。比如：
以共同犯罪为例，对于主从犯的辩护主要考虑如下因素：
（1）共同犯罪中犯意提起、具体行为分工、出资和实际分得毒赃多少以及共犯之间相互关系等方面，比较各个共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。
（2）共同犯罪中，策划、纠集、组织、雇佣、指使他人参与犯罪以及其他起主要作用的是主犯；受雇佣、受指使实施毒品犯罪的，应根据其在犯罪中实际发挥的作用具体认定为主犯或者从犯。
（3）贩卖毒品案件，与贩毒者、购毒者共谋，联络促成双方交易的，通常认定与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。居间介绍者实施为毒品交易主体提供交易信息、介绍交易对象等帮助行为，对促成交易起次要、辅助作用的，应当认定为从犯。
（4）两人以上同行运输毒品的，应当从是否明知他人带有毒品，有无共同运输毒品的意思联络，有无实施配合、掩护他人运输毒品的行为等方面综合审查认定是否构成共同犯罪。受雇于同一雇主同行运输毒品，但受雇者之间没有共同犯罪故意，或者虽然明知他人受雇运输毒品，但各自的运输行为相对独立，既没有实施配合、掩护他人运输毒品的行为，又分别按照各自运输的毒品数量领取报酬的，不应认定为共同犯罪。受雇于同一雇主分段运输同一宗毒品，但受雇者之间没有犯罪共谋的，也不应认定为共同犯罪。雇用他人运输毒品的雇主，及其他对受雇者起到一定组织、指挥作用的人员，与各受雇者分别构成运输毒品罪的共同犯罪，对运输的全部毒品数量承担刑事责任。
④ 确认是否存在自首、立功等情节
自首与立功是刑事案件辩护中常见的辩护点，在毒品辩护中基于案件的特性需要结合实际情况进行明确分析。
各类案件的实际情况各有差异，需要结合具体案情进行详细确认。在认定自首时，可以根据实际案情加以认定。通常可以将自首的案件分为两类，一类是比较容易可以查到的毒品犯罪案件，一类是异常隐蔽的方式携带毒品且通过常规检查方法难以查获的案件。
我们需要留意的是在第二类案件，比如体内藏毒案，需要借助相关仪器才能确认，那么在动用仪器前，主动交代的行为都可以算作自首。而对于在隐蔽地方藏匿毒品，使得办案人员难以查找时，则需要结合毒品所藏的位置、侦查人员是否已进行查找、是不是通常搜查的地方、能不能搜查到等相关线索来证明，侦查人员在日常工作中“确实难以发现毒品”，应当被认定为自首。
在毒品犯罪中，我们要正确区别哪些属于立功行为，从而正确制定辩护方案。《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定了具体的立功表现。在实践中，律师办案时需在与当事人会见中详细记录相关细节，同时不放过《抓获经过》《到案经过》以及讯问笔录，必要时还需要对《立案决定书》《受案登记表》《提请批准逮捕书》《起诉意见书》进行审查。
04
写在最后
毒品犯罪的辩护既有普遍性又有特殊性，在通常的辩护中发现其特殊性，掌握辩护的要点。辩护既是一门学问，更是一门艺术，在学习中掌握技巧，逐渐上升为艺术。辩护更是一种力量，维护当事人的合法权益、维护法律的正确实施、维护社会公平正义的法治力量。
前述操作方法仅仅只是毒品案件辩护技巧的一隅，若要实现毒品案件的有效辩护，既需要法律功底，还需要逻辑推理能力与办案经验的积累，这对于所有阶段的律师来说都是需要终身学习和提升的能力。
END
